Не прецедентное право

Прецедентное право

О́бщее пра́во (англ. common law) — единая система прецедентов, общая для всей Великобритании, одна из составных частей англо-саксонской правовой системы . Сложилось в XIII-XIV веках на основе местных обычаев и практики королевских судов. Главным источником права в системе общего права признается судебный прецедент (Англо-саксонская правовая семья).

В 1873 году в Великобритании общее право и право справедливости были объединены в единую систему, но существенные отличия между ними сохраняются до сих пор.

Общим правом именуется как система законов, так и вид правовой системы разработанной на основании решений судов и судебных органов, а не с помощью законов или законодательных постановлений исполнительной власти.

Общее право создается и определяется самими судьями в решениях по определенным делам. Решение принимается по конкретному рассматриваемому делу, которое (решение) в дальнейшем будет применяться к другим подобным делам. При отсутствии четких определений закона, судьи имеют полномочия и обязанность творить право, создав прецедент. Совокупность прецедентов называется «общим правом» и связывает с ним будущие решения. В дальнейшем, когда стороны не согласны с точкой зрения закона, дело рассматривается судом с использованием предыдущего прецедента по подобному делу. Если аналогичный спор был решен в прошлом, суд обязан следовать аргументациям, использованным в предыдущих решениях (этот принцип известен как stare decisis). Однако если суд установит, что суть рассматриваемого дела в корне отличается от всех предыдущих случаев, он будет решать дело как рассматриваемое впервые. После этого новое решение станет прецедентом, и оно будет связывать будущие дела в соответствии с принципом stare decisis.

На практике обще-правовая система является значительно более сложной, чем идеальная система, описанная выше. Решения суда являются обязательными только в конкретной юрисдикции, и даже в рамках той или иной юрисдикции некоторые суды имеют больше власти, чем другие. Например, в большинстве юрисдикций решения апелляционных судов имеют обязательную силу для нижестоящих судов в той же юрисдикции и для будущих решений того же апелляционного суда, а решения не апелляционных судов не имеют обязательной силы. Взаимодействие общего и конституционного права, устанавливающих права и нормативно-правовые акты, также влечет за собой значительные сложности. Однако stare decisis, принцип, согласно которому аналогичные случаи должны решаться в соответствии с субординацией норм, лежит в основе всех обще-правовых систем.

Нормы и принципы общего права распространены преимущественно в тех странах, в которых имеются следы британского правового наследия: Великобритания, США, Канада (без Луизианы и Квебека, там сильно влияние Французской правовой системы) и другие бывшие колонии Британской империи.

• 1 Основные определения
• 2 Происхождение термина
• 3 Примечания
• 4 Литература

Основные определения

Термин общего права состоит из трех основных особенностей.

1. Общее право и его отличие от статутного права. В большинстве областей права в тех странах, где прослеживается правовое влияние Великобритании (члены Содружества Наций и США), законы принимаются законодательной властью, кроме них существуют постановления правительства и других органов исполнительной власти, а общее или «прецедентное право» — это совокупность решений, принятых судами (или квази-судебными трибуналами). Это пониимание можно также разделить на два подпонятия: A) права, вытекающие из чисто общего права, не указанные в конкретном законе; например, большая часть уголовного права и процессуального права до XX века не была определена статутом, и даже сегодня большинство гражданского и деликтного права живёт только в судебных решениях; Б) определения и нормы, указанные в статутах, постановлениях исполнительной власти и конституциях.

2. Отличие общего права от континентальных (статутных) правовых систем. Англо-саксонское общее право отличается от правовых и юридических систем романо-германского типа или «кодифицированных». Обще-правовые системы придают большое значение судебным решениям, которые считаются «нормой права» с той же силой закона, как и акты парламента. В то же время, в рамках романо-германского права (правовой традиции, которая используется как единственная либо в сочетании с элементами общего права и применяется в странах континентальной Европы и в России), судебному прецеденту придается сравнительно меньший вес, а писаному праву уделяется сравнительно больший. Например, кодекс Наполеона, прямо запрещает французскому судье создавать судебный прецедент.

3. Отличие от права справедливости Это определение различает «общее право» от «права справедливости». До 1873 года в Англии было две параллельные судебные системы: суды «общего права», и суды «справедливости». Этот раскол распространялся на многие из колоний, в том числе США.

Происхождение термина

В XII—XIII веках термин общее право (jus commune) был понятием римско-канонического права и обозначал ту его часть, которая применялась во всем христианском мире, в отличие от местных обычаев (lex terrae) . Из канонического права этот термин перешёл в создававшуюся в эту эпоху систему королевских судов, также общую для всей средневековой Англии и существовавшую наряду с местными феодальными судами.

В XII веке английские короли начали посылать своих чиновников для решения вопросов управления, в том числе судебных, по различным местам своего королевства. Поначалу они опирались не на королевские законы, которых в то время не существовало, а на опрос свидетелей или соседей, часто в количестве 12 человек, из которых позже сформировалось жюри присяжных. В конце XII века опыт работы королевских судей начали обобщать в виде трактатов по английскому общему праву. Первыми из них считаются книга Глэнвилла «Трактат о законах и обычаях королевства Англии» («Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Anglae») и «Беседа казначея» («The Dialogue of the Exachenquer»), авторство которой приписывают епископу Кентерберийскому Губерту Уоттеру .

Примечания

Литература

• Oliver Wendell Holmes, Jr., see The Common Law
• Давид P. Основные правовые системы современности. — М., 1967.

Понятие судебного прецедента

Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства.
Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.
Второй вид источников права — судебный прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.
Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов. В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.
В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.
Юридический прецедент (судебный или административный) — это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент — это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Виды судебных прецедентов

1) решения Конституционного Суда РФ;
2) решения Верхового Суда РФ
3) решения Высшего Арбитражного Суда РФ.
Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.

Введение

Публикация настоящей статьи вызвана многочисленными вопросами налогоплательщиков, поступающими в адрес Консалтинговой группы ЮКТ, с просьбой прояснить ту неразбериху (по их мнению), которая сложилась уже давно и продолжает существовать в настоящее время при рассмотрении судебных дел по налоговым правонарушениям, вследствие одновременного применения:

• норм права (положений НК РФ),
• судебных прецедентов,
• юридических доктрин,
• их вольного толкования,

а также принципа выборочности любого из перечисленного в зависимости от обстоятельств, не всегда объективных.

В данной статье специалисты Консалтинговой группы ЮКТ делают попытку дать в популярной форме необходимые разъяснения заинтересованным лицам, одновременно предлагая их вниманию, в целях достаточного понимания темы в целом, также и краткие характеристики действующих в настоящее время в мире основных правовых систем.

По мнению некоторых ученых в мире существуют следующие основные системы права:

• Прецедентное право — это, например, в Англии и США.
• Непрецедентное право — это например, во Франции, Германии, Испании, Швеции и др.
• Смешанное право (латино-американское, скандинавское право).
• Беспрецедентное право — это в России.
• Также существуют еще и другие системы права (религиозная, африканская, дальневосточная, индусская, социалистическая, постсоветские правовые системы и пр.), которые в целях настоящей статьи не рассматриваются.

Прецедентное право

Часто называется англосаксонским правом, семьей общего права, судейским правом.

В эту правовую семью входят Великобритания, США, Австралия, Канада и ряд других бывших колоний Великобритании.

В целях настоящей статьи указанная правовая система будет именоваться далее «Прецедентное право».

Прецедентное право наиболее распространено и в настоящее время охватывает треть государств в мире.

Особенности Прецедентного права следующие.

Прецедент является основным источником права (то есть не совокупность правил, предусмотренным законом, а то, к чему приводит судебное рассмотрение), доля которого в настоящее время составляет более половины общего числа других правовых форм.

Ранее эта доля была значительно выше, но со временем законы находят в странах прецедентного права все более и более широкое применение.

Юридические доктрины при этом также применяются, но им отводится более скромная роль.

Прецеденты главенствуют над законами в данной правовой системе.

Мало того, практическая ценность Закона равна нулю, пока не накопится судебная практика его применения.

Но между самими прецедентами при этом нет какой-либо субординации, что может показаться необычным для российского права (см. ниже).

Приоритет процессуального (судебного) права над материальным (нормы права) обеспечивает выполнение непререкаемого правила и в случае, если в ходе рассмотрения дела не находится соответствующей правовой нормы, судебное решение все равно должно быть принято на основе анализа имеющихся доказательств.

Прецедентное право не предусматривает разделения права на публичное и частное, что также является одним из его важнейших принципов, но, одновременно, — уже окончательно непонятным для российского права и его нормотворцев в том случае, если это может касаться всех субъектов права.

Таким образом, из всего указанного выше следует, что государство данной правовой системы занимает свое место в правотворчестве не в первых рядах.

Плохо это или хорошо? Если отвечать однозначно, то ни то, ни другое.

Непрецедентное право

Строго говоря, именно такого названия не имеется у той системы права, которая рассматривается в настоящем разделе статьи.

А традиционно она называется Романо-германской (или Континентальной) системой права и, преимущественно, объединяет национальные системы, возникшие на основе «римского права» в таких странах Европы, как Франция, Германия, Испания, Швеция и др.

Также именуется Законодательным правом, что более точно определяет ее суть.

Но в целях настоящей статьи (только) далее будет условно именоваться «Непрецедентное право», и это также отражает ее преимущественные принципы.

Преобладающим источником права в данной системе является нормативный акт, доля которого составляет более двух третей в отношении общего числа используемых форм права.

Кроме нормативных актов используется также и юридический прецедент в тех случаях, когда положения закона оказываются недостаточно прописанными, неоднозначными или противоречивыми, но не более чем на 15%.

По сравнению с другими правовыми системами в данном случае широкое применение находит юридическая доктрина.

В связи с этим Непрецедентное право иногда именуется профессорским правом.

Национальные системы, относящиеся к Непрецедентному праву, как правило, хорошо систематизированы и в своей структуре предусматривают отрасли, подотрасли и институты.

При этом сложившиеся и положительно зарекомендовавшие себя отрасли права с течением времени подвергаются так называемой кодификации, то есть — соответствующей специальной переработке, в результате которой создается хорошо упорядоченный акт, чаще всего называемый кодексом.

Нормативные акты подчиняются определенной иерархии, а именно — принятые вышестоящим органом, являются приоритетными по отношению к принятым нижестоящими органами и могут отменять положения последних при возникновении противоречий.

Но наиболее принципиальной в данном случае является иерархия между источниками права, которая заключается в преимуществе законодательных актов перед всеми другими формами прав, в том числе (самое важное) — судебным прецедентом.

Таким образом, является естественным, что в правовом регулировании стран Непрецедентного права велика роль именно государства.

Столь же диаметрально расположены приоритеты в национальных системах Прецедентного/Непрецедентного права также и между материальным и процессуальным правом.

А именно — материальное право (нормы закона) превалирует над процессуальным (судебные решения).

Это означает, в частности, что даже если отсутствуют доказательства по конкретному делу, то все равно будет нельзя отказать в принятии его к рассмотрению.

Однако, если в процессе рассмотрения дела достаточных доказательств не окажется, — оно будет проиграно.

При этом, суд является активным субъектом в доказательном процессе также и в собирании доказательств.

В странах Непрецедентного права является иерархичной и сама судебная система (например — местные суды, апелляционные, касационные и высшие).

Контроль за деятельностью всех судов осуществляется министерством юстиции.

Беспрецедентное право

Историческая справка

В официальной терминологии именно такого названия также не имеется и у данной правовой системы.

В некоторых источниках она называется «Российская система права», подчеркивая тем самым ее отличность от других признанных правовых систем мира.

В других источниках называется «Беспрецедентное российское право», подчеркивая тем самым не только ее отличность, но и уникальность.

Далее, в целях настоящей статьи, российская система права будет именоваться «Российское право».

В соответствии с распространенным мнением специалистов, истоки дореволюционного Российского права лежат в романо — германской правовой системе (Непрецедентное право)

Позднее, в советское время в Российском праве происходили определенные специфические изменения, явившиеся следствием сначала авторитарного режима, а затем — так называемого «застоя».

В результате первоначальная природа Российского права, имевшая ранее в своей основе исторически сложившиеся традиции и правовые нормы, была сильно деформирована.

В постсоветское время Российское право превратилось в декоративный правовой фон для судебного произвола, явившегося следствием лжедемократических форм управления государством и взбесившейся коррупции на всех уровнях власти.

Нормы права в законодательстве, судебная практика, доктрины и фактические правила в реальном российском судебном производстве

Формально к источникам права в налоговой сфере Российского права относятся:

• Конституция РФ;
• Законодательство о налогах и сборах (НК РФ и федеральные законы);
• Законодательство субъектов РФ о налогах и сборах;
• Нормативно-правовые акты органов местного самоуправления;
• Международные договоры об избежании двойного налогообложения (международное налоговое право);
• Нормативно-правовые акты органов исполнительной власти, которые издаются в случаях, предусмотренных налоговым законодательством, и могут его разъяснять, но не дополнять или изменять.

Поскольку Россия, как уже отмечалось, не является строго страной Прецедентного права, судебные акты ВАС РФ, ВС РФ, ФАС РФ формально не являются самостоятельными источниками права.

Тем не менее, фактически именно судебные источники права — указанные судебные акты — имеют решающее значение в регулировании налоговых отношений и разрешении налоговых споров.

Важно! Федеральный Конституционный закон от 05.02. 2014г. № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и Прокуратуре Российской Федерации» с 06.08 2014г. упразднил ВАС РФ с передачей всех вопросов его компетеции в юрисдикцию ВС РФ, наделив его полномочиями единого высшего судебного органа.

Пунктом 1 статьи 2 ФКЗ от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном суде Российской Федерации установлено, что:

«1. Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, делам по разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» и федеральными законами.»

Таким образом, разрешение экономических споров, находившихся ранее в компетенции ВАС РФ, теперь отошло к Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ (так называемая — «вторая кассация»).

Также указанным законом закреплена обязанность ВС РФ осуществлять надзор за деятельностью федеральных судов и давать необходимые разъяснения по вопросам судебной практики.

При этом, Федеральным законом от 28.06.2014г. № 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» установлено, что юридические значения постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ сохраняют свою силу, а судьи ВС РФ смогут ссылаться на них в своих решениях.

Поэтому в контексте настоящей статьи положения указанных постановлений будут представляться как действующие в настоящем времени в том случае, если в установленном порядке не произошла их отмена или внесение изменений.

Кроме того, необходимые ссылки на положения КоАП РФ будут производиться в той редакции, которая имелась до упразднения ВАС РФ.

Ситуация с КС РФ. Как известно, его решения являются обязательными для исполнения на всей территории РФ для всех правоприменителей.

Но, если формально, судебные акты КС РФ не должны становиться источниками новых норм права.

А именно — КС РФ может выявить конституционно-правовое соответствие той или иной законодательной нормы, придать ей, при необходимости, иной конституционно-правовой смысл или даже отменить ее в том случае, если данная норма права не соответствует Конституции РФ.

Кроме того у КС РФ есть право на законодательную инициативу.

Но нет права на самостоятельное нормотворчество в отношении налогоплательщиков и налоговых органов, а именно:

— дополнять законодательство новыми нормами,

— вводить новые понятия, права и обязанности.

Ситуация с постановлениями Пленумов ВАС РФ и ВС РФ

Данные судебные акты обязательны для нижестоящих судов и, таким образом, имеют силу обязательного прецедента.

Более того, в соответствии с абзацем 4 пподпункта 3 пункта 4 статьей 170 АПК РФ

«В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Но при этом не являются прямым руководством к действию для других правоприменителей, в том числе — налогоплательщиков.

Однако — только формально не являются. Потому что при своих формальных правах вряд ли адеквантная компания отважится игнорировать позицию высших судебных инстанций при построении своей хозяйственной деятельности и отношений с бюджетом.

Ситуация с постановлениями президиумов ВАС РФ и ВС РФ, а также с постановлениями ФАС округов по конкретным делам.

С одной стороны — данные судебные акты при рассмотрении налоговых споров могут служить всего лишь, как бы, ориентирами, или убеждающими примерами для обеспечения единообразия судебной практики в схожих, однотипных делах в целях достижения стабильности гражданского правового оборота.

Но, с другой стороны, в соответствии со статьей 304 АПК, если вступивший в силу судебный акт нарушает «единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права», то он «подлежит изменению или отмене».

Таким образом, подытоживая все вышеуказанное о фактической роли высших судебных органов в принятии решений по налоговым спорам является однозначным следующий вывод — их судебные акты могут оказывать решающее влияние на исход любого налогового спора.

Это началось с начала девяностых годов судебные доктрины, не будучи закреплены законодательно, де-факто стали играть роль самостоятельных норм права.

Причем — не только равноценных законодательным нормам, но чаще и с приоритетом в отношении последних.

При этом, если в мировой практике судебные доктрины, которыми там именуются типовые методы разрешения определенных судебных споров, возникают на основе накопления и объективного обобщения судебной практики, то в реальном российском производстве всесильные судебные доктрины рождаются в противоположной последовательности.

То есть — сначала создаются, а затем применяются (см. ниже).

При этом возникает вопрос — а в достаточной ли зависимости от справедливости/несправедливости принятых решений они рождаются?

«Должная осмотрительность», «Деловая цель», «Фактическое место деятельности», «Существо над формой», «Добросовестность налогоплательщика» и другие доктрины, бушевавшие до 2006г., — таких правовых понятий нет и не было ни в гражданском, ни в налоговом кодексах.

Поэтому не были описаны в законодательстве и правила применения доктрин, что неизбежно приводило к излишним проявлениям «судейского усмотрения», достаточно характерного для российского судопроизводства (иногда необъективно называется «судебным произволом»).

Позднее, с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10. 2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», было сформулировано новое понятие в налоговых отношениях — «необоснованная налоговая выгода», в котором были обобщены критерии практически всех используемых ранее доктрин.

Подробно — см. статью «Налоговое законодательство и судебная практика (Реальность и перспективы)»

Указанное постановление стало основой современной арбитражной практики в России и приобрело фактически силу закона, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04. 1995г. № 1-ФКЗ, решения Пленума ВАС РФ по вопросам его ведения обязательны для всех арбитражных судов, то есть имеют силу обязательного прецедента и, тем самым, — в системе арбитражных судов приобретают силу закона наравне с НК РФ.

Постановление Пленума ВАС РФ № 53 было, безусловно, прогрессивным в части упорядочения расплодившихся судебных доктрин, но никаким образом не уточняло взаимоотношений закона и судебной практики в данном вопросе, который может быть радикально решен, все же, только в законодательном порядке.

Но о покойниках (ВАС РФ) можно говорить или только хорошее, или никак. Тем более что само Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 осталось в силе.

Однако, при этом:

Важно! В соответствии с ФКЗ от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» и статью 2 ФКЗ «О верховном суде РФ» вся глава 2 указанного закона, включающая статью 13, утратила силу в связи с упразднением ВАС РФ.

Место Российского права в отношении Непрецедентной и Прецедентной правовых систем

Следует заметить, что в чистом виде не существует ни Прецедентного права, ни Непрецедентного права. И то, и другое является смешанным, но с разными приоритетами.

В обеих системах при принятии судебных решений используются как нормы права, закрепленные законодательством, так и судебные прецеденты.

Другое дело, что соотношение указанных правовых инструментов, как указывалось выше, является кардинально различным.

Но самое главное, — приритет этих инструментов в двух указанных правовых системах при вынесении судебных решений прямо противоположен, тем самым определяя главную идеологию каждой из систем.

Таким образом, как следует из указанного выше, теоретически Российское право по своей сути, правилам и методам должно находиться ближе к Непрецедентной правовой системе в той условной интерпретации и терминологии, которая используется в настоящей статье.

Это более оправдано исторически и традиционно.

Что же касается Прецедентного права, то при всей своей привлекательности в части объективности принимаемых решений, обеспечиваемой всем накопленным опытом судебного производства, оно имеет и существенные неудобства.

Первое — это отсутствие достаточно выраженной системы правовых норм.

Это относится не только к судебным прецедентам, но и к статутам, поскольку в данном случае между ними имеется нежелательная взаимозависимость.

А именно — судебные прецеденты создавались постепенно как результат судебных рассмотрений, а законы формировались на основе этой же судебной практики, в которой не обеспечивалась системность.

Прецедентное право не предусматривает разделения на отрасли, но все же имеется такое понятие, как «иституты права».

Кроме того, определенная систематизация в Прецедентном праве существует в виде официальных обзоров судебной практики.

Что — либо конкретнее сказать о месте Российского права в отношении Непрецедентной и Прецедентной правовых систем является затруднительным, так как в его существующем качестве оно находится одинаково далеко как от того, так и от другого по важнейшим принципиальным признакам и причинам, не только историческим.

Оправданность в использовании судебных прецедентов

О Прецедентном праве и Российском праве

Если сравнивать оправданность в использовании судебных прецедентов в Прецедентном праве и Российском праве, то:

• В Прецедентном праве прецеденты создаются в процессе накопления реальной судебной практики, а в Российском праве прецеденты создаются сначала где-то в кабинетах в результате творческой работы определенных специалистов, а уже затем эти прецеденты уходят в судебное производство, практически, в качестве норм права.
• В Прецедентном праве прецеденты с течением времени становятся основой статутов, а в Российском праве некоторые прецеденты, появившиеся даже 20 лет назад и ставшие с того времени обязательными для всех судебных рассмотрений в результате соответствующих определений и постановлений высших судебных органов, так и не нашли за все это время отражения в изменениях законодательства. Примерами могут служить:
  • Постановление Пленума ВС РФ и Пленума Вас РФ от 01 июля 1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ», касающееся содержания и формулировок положений ГК РФ в отношении недействительности ничтожных сделок (более 20 лет назад).
  • Постановление КС РФ от 12.10.1998г. № 24-П, которым было впервые введено понятие «добросовестный налогоплательщик» (18 лет назад).
  • Указанное выше Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 в отношении «обоснованности налоговой выгоды» и «должной осмотрительности» (10 лет назад).

  За это время ВАС РФ успел даже оказаться упразденным (2,5 года назад), но постановления Пленумов ВАС РФ, оставаясь живы, так и не становятся нормами права.

• В Прецедентном праве достаточно давно появилась стойкая тенденция к сокращению доли прецедентов по отношению к статутам, а в Российском праве эта тенденция является обратной.

О Непрецедентном праве и Российском праве

Если сравнить оправданность в использовании судебных прецедентов в непрецедентном праве и Российском праве, то:

• Непрецедентное право также не является свободным от прецедентов и доктрин при разрешении определенных судебных споров. При этом все действующие доктрины закреплены на законодательном уровне.
  Но, как уже указывалось, использование и тех, и других не превышает 15%.
  И основным источником права продолжает оставаться нормативный акт (70%).
  А в налоговом судебном производстве Российского права давно и по настоящее время большинство судебных решений принимается на основе прецедентов и, особенно, доктрин, не закрепленных на законодательном уровне и часто противоречащих нормам права.
  Но, тем не менее, ставших обязательными для арбитражных судов в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 в виде «обоснованной/необоснованной налоговой выгоды.
• Непрецедентное право предусматривает иерархию между источниками права, в соответствии с которой законодательные акты являются приоритетными в отношении всех других форм права.

В Российском праве — опять все наоборот.

Данная статья не ставит целью дать исчерпывающий анализ указанных трех правовых систем.

Стоит другая цель — кратко показать, что те неадеквантные решения, которые слишком часто происходят при разрешении налоговых споров в судебном производстве России, не являются случаями некомпетентности или произвола отдельных лиц, а являются следствием системы, которая в настоящее время не имеет даже тенденции к тому, чтобы накопить достаточные основания именоваться правовой системой.

Если, конечно термин «правовая система» подразумевает также и «правоту».

Важно! В этой (или иной) связи (к месту или не к месту) являются любопытными некоторые изменения законодательства в отношении Прокуратуры РФ.

А именно — в соответствии с Федеральным законом от 5 февраля 2014 г. № 16-ФЗ:

• Заместители Генпрокурора РФ теперь назначаются на должность и освобождаются от должности Советом Федерации по представлению Президента РФ.
• Прокуроры субъектов РФ и иные прокуроры назначаются на должность и освобождаются от должности Президентом РФ, за исключением прокуроров городов, районов и приравненные к ним прокуроров, которые назначаются на должность и освобождаются от нее Генпрокурором РФ.

Конечно, является вполне естественным, что такие кадровые вопросы на всякий случай должны находиться под прямым личным контролем самого Президента РФ.

Спорные направления развития Российского права

По мнению некоторых специалистов, при сложившихся в настоящее время обстоятельствах пытаться увидеть какие-то наметившиеся тенденции к упорядочению Российского права на основе разумного возврата в исходную систему с учетом совремеменных реалий (или на иных основах), является бесполезным или преждевременным.

Но бесспорным и очевидным, по их же мнению, является неизбежность грядущих изменений в Российском праве глобального масштаба.

По мнению других специалистов, российское право было бы правильным навсегда отнести к смешанной системе права, но не общеизвестной и отсталой (например, латиноамериканское и скандинавское право), а достаточно индивидуальной и свойственной, может быть, только современной России.

Основой такой смешанной системы должно стать смешение норм права и прецедентов, регулируемое определенными лицами произвольно в зависимости от обстоятельств.

При этом такая оригинальная самобытность Российского права должна и впредь обеспечивать возможность неограниченного вмешательства государства в любые области общественной и личной жизни.

Отмечается также и необходимость сохранения особого типа социального статуса личности, в соответствии с которым:

— должно отсутствовать разграничение между интересами личности и государства при решении государственых вопросов. При этом под государственными вопросами имеются в виду — властные вопросы.

— в том случае, если указанное отсутствие разграничения окажется недостаточным, должен присутствовать безусловный фактический приоритет интересов власти в отношении личности и государства, к чему следует относиться как к особо охраняемому признаку в Российском праве.

Наконец, в соответствии с третьим мнением специалистов, реально озабоченных сложившейся ситуацией в Российском праве, следует, не прибегая к крайним мерам, реформировать его таким образом, чтобы положениям закона была возвращена роль главных источников права, но с учетом судебной практики в виде сложившихся прецедентов.

При этом такое учитывание должно быть всегда строго обоснованным.

Другими словами — рекомендуется взять за основу принципы Непрецедентного права с использованием лучшего, что присутствует в настоящее время в Прецедентном праве, отказавшись в интересах государства и личности от указанных выше признаков самобытности Российского права.

Как это делать — вкратце показано ниже в заключительном разделе настоящей статьи.

Заключение. Простой совет

Таким образом, в настоящее время в Российском праве функционирование механизма правового регулирования определяют не только законодательные нормы, но также и судебная практика, судебные прецеденты и юридические доктрины (с 2006 г. — в виде понятия «обоснованная/необоснованная налоговая выгода).

И такое положение не противоречит мировому опыту, по крайней мере, в отношении Прецедентного и Непрецедентного права.

Однако российское законодательство не содержит прямого признания актов судебных органов формами права, тем самым формально сохраняя догму, что нормативные правовые акты — это результат правотворчества, т.е. деятельности не судебных, а иных компетентных органов государственной власти, специально на то уполномоченных.

Указанная догматическая позиция давно перестала быть современной, поэтому имея в виду, что:

— неоднозначные взаимоотношения налогового законодательства и высших судебных органов и возникли уже более 25 лет назад,
— все это время роль судебных источников права при решении налоговых споров продолжала возрастать,
— но судебные прецеденты при этом по-прежнему остаются уязвимыми для критики,

необходимость их законодательного закрепления стала уже очевидной и неотложной.

В настоящее время в компетентных кругах сложилось устойчивое мнение, поддерживаемое также активными налогоплательщиками, что оптимальным путем влияния судебной власти на формы права может быть только ее собственное участие в правотворческом процессе строго в соответствии с Конституцией РФ.

Имея ввиду, что КС РФ и ВС РФ (с учетом передачи ему прав и обязанностей ВАС РФ) обладают правом законодательной инициативы и полномочиями вносить в Государственную Думу РФ проекты законов по предметам своего ведения, можно видеть это следующим образом.

Высшие судебные органы, выявляя недостатки в законодательстве, оформляют свои выводы соответствующим законопроектом с представлением его на рассмотрение в Государственную Думу РФ.

Таким образом все встает на свои места и опыт судебного производства естественным и законным образом вливается в процесс законотворчества.

Тем более что аналогичная практика обязательно применяется во многих странах как Прецедентного, так и Непрецедентного права.

Вчера истек срок, к которому российские дипломаты, ранее работавшие в генконсульстве РФ в Сиэтле, должны были покинуть все занимаемые ими помещения. Находящаяся в собственности РФ резиденция российского генконсула в Сиэтле пополнила список из пяти дипломатических объектов, которых власти США с конца 2016 года лишили иммунитета и заблокировали. Власти РФ надеются вернуть здания через суд и уже нашли юрфирму, которая будет представлять их интересы. Замглавы МИД РФ Сергей Рябков заявил «Ъ”, что России «предстоит эксперимент на материале, который до сих пор просто не существовал», но подчеркнул: Москва «на 100% уверена в собственной правоте». В правомерности своих действий уверены, впрочем, и в Госдепе. Опрошенные «Ъ” источники в госструктурах РФ признают: шансы добиться пересмотра решения властей США «минимальные».

Власти США дали российским дипломатам срок до 25 апреля, чтобы освободить резиденцию генконсула в Сиэтле. Сотрудники МИД РФ (23 человека) использовали ее как временный штаб, после того как к 2 апреля им пришлось покинуть непосредственно помещение генконсульства. В резиденцию перевезли архив и оборудование, но еще во вторник с ее территории стартовала автоколонна, которая перевезла людей и имущество в города, где у России остались дипмиссии,— Вашингтон, Нью-Йорк, Хьюстон.

Лишив генконсульство и резиденцию генконсула РФ в Сиэтле дипломатического статуса и заблокировав доступ к ним, власти США продемонстрировали солидарность с Великобританией по «делу Скрипаля». Российский флаг вчера вечером еще развевался над крышей резиденции, но у ворот уже стояли полицейские машины, и в здание зашли люди в форме.

Российские дипломатические объекты в США

Власти РФ намерены добиваться признания решения правительства США о закрытии своей миссии в Сиэтле и еще пяти российских объектов, обладавших неприкосновенностью, противозаконным. Напомним, с декабря 2016 года российские дипломаты не имеют доступа к посольским дачам в штатах Мэриленд и Нью-Йорк, генконсульству в Сан-Франциско, а также помещениям торгпредств в Вашингтоне и Нью-Йорке. Загородные комплексы были арестованы в рамках ответа США на якобы имевшее место вмешательство российских спецслужб в американские выборы 2016 года. Лишение оставшихся трех объектов дипиммунитета стало ответом Вашингтона на арест российскими властями собственности США в РФ.

Россия при этом продолжает оставаться собственником перечисленных помещений. Это «Ъ” подтвердила пресс-секретарь американского посольства в Москве Андреа Калан: «Здания, которые находятся в собственности российской стороны, продолжат оставаться таковыми. Вопрос, продавать ли эту собственность или как-то иначе ею распорядиться, остается на усмотрение российской стороны». При этом она уточнила, что «эти объекты не будут авторизованы для осуществления дипломатической или консульской деятельности и не будут таковыми признаваться».

Как ранее сообщал «Ъ” (см. номер от 14 сентября), Вашингтон убеждал Москву выставить объекты на продажу, однако власти РФ отказались от этого предложения. Вместо этого президент РФ Владимир Путин поручил МИДу подать иск в суд на территории США. «Посмотрим, насколько эффективно работает хваленая американская судебная система»,— сказал он 5 сентября. На следующий день официальный представитель МИД РФ Мария Захарова уточнила, что, по мнению Москвы, действия властей США «грубейшим образом нарушают основополагающие международно-правовые нормы, в том числе зафиксированные в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, Венской конвенции о консульских сношениях 1963 года и двусторонней Консульской конвенции 1964 года».

В октябре глава Минюста РФ Александр Коновалов сообщил, что представлять интересы России в судах США будет известная американская компания White & Case. «У них богатая история, они помогали России в представлении интересов по делу ЮКОСа»,— отметил он (о фирме см. справку).

Деятельность White & Case от имени РФ

Впрочем, пока не ясно, когда начнется суд и какая инстанция будет рассматривать иск. В базе дел американских федеральных судов исков от России за последние годы нет, но не исключено, что формальным истцом в интересах РФ могло выступать иное лицо или название кейса сформулировано иначе. В White & Case от комментариев отказались. В Единой информационной системе госзакупок госконтракты МИДа и иных органов власти с White & Case не зафиксированы, однако эта юридическая компания выступает подрядчиком по многочисленным договорам на оказание юруслуг с другими заказчиками в рамках закона о закупках госкомпаний и компаний с госучастием 223-ФЗ.

Информированные источники «Ъ” в госструктурах РФ объясняют задержку тем, что тяжба такой сложности требует тщательной подготовки. При этом они признают: шансы добиться пересмотра решения властей США через американский суд «минимальные». «Мы не можем бездействовать в ситуации, когда нас, по сути, обворовывают средь бела дня, но реально рассчитывать на победу не приходится»,— сказал один из собеседников «Ъ”. Другой усомнился, что американский суд вообще примет этот иск к рассмотрению, и не исключил, что Россия обратится в международные инстанции.

Между тем на вопрос «Ъ”, готовы ли власти США отстаивать свою правоту в суде, пресс-секретарь американского посольства Андреа Калан также ответила: «Мы уверены в правомерности действий, о которых мы объявили».

Опрошенные «Ъ” эксперты по-разному оценивают шансы России выиграть дело против властей США. Профессор права Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе, вице-президент Американского общества международного права Кал Раустиала заверил «Ъ”, что действия властей США в отношении российской собственности «могут быть оспорены в суде». «Международные правовые акты предоставляют дипломатам, посольствам и консульствам серьезную степень защиты»,— пояснил он. Впрочем, по его словам, есть важный нюанс: «Принимающее государство само решает, кого наделять дипстатусом, и может влиять на то, где располагаются посольства и консульства». «Согласно международному праву, власти принимающих стран могут закрывать дипмиссии и высылать дипломатов, как это регулярно и происходит. Введение ограничений на пользование собственностью — более сложная процедура, но, лишив ее дипиммунитета, власти принимающей страны и в этом обладают большой степенью свободы»,— отметил эксперт.

Партнер компании «НАФКО-Консультанты» Ирина Мостовая в беседе с «Ъ” напомнила, что «до сих пор неизвестно, по каким основаниям и какие именно действия Россия будет оспаривать в суде». «Как следует из ранее опубликованной информации, речь идет не о принудительном прекращении права собственности РФ на объекты недвижимости, а о лишении их дипиммунитета. То есть объекты не изымались. Если это так, то можно предположить, что шансы на выигрыш у России крайне низкие»,— пояснила она.

Ирина Мостовая допустила, что при рассмотрении спора американский суд сошлется на «Доктрину политического вопроса», согласно которой суд не рассматривает иски, вытекающие из политических разногласий государств. «То есть иск российской стороны может быть просто отклонен по причине того, что конфликт имеет сугубо политическую природу, а не правовую,— говорит она.— Это важный козырь в руках американской стороны, воспользовавшись которым США могут выиграть в споре, даже не переводя его в зал суда».

Старший юрист BGP Litigation Денис Дурашкин также отметил, что «на первый взгляд иск России кажется бесперспективным». «США не лишали Россию права собственности на помещения, а отозвали их статус и связанные с ним привилегии и иммунитеты. Россия по-прежнему вправе распоряжаться своей собственностью. Вопрос же наделения или лишения консульского статуса в принципе находится в исключительной компетенции США»,— пояснил он «Ъ”. С другой стороны, по словам Дениса Дурашкина, поскольку американское право прецедентное, «хороший юрист может найти судебные решения, в которых может содержаться принцип или позиция, применимая и в данном деле». «Полагаю, что наибольшие судебные перспективы имеет иск о взыскании справедливой компенсации в связи с фактической экспроприацией дипломатической собственности»,— отметил он.

«Ъ” спросил пресс-секретаря американского посольства в Москве Андреа Калан, при каких условиях власти США будут готовы пересмотреть свое решение относительно российских дипобъектов. Дипломат ответила: «При принятии такого решения мы будем прежде всего исходить из национальных интересов США. Мы не сможем сбросить со счетов дестабилизирующие действия России в отношении нашей страны и наших союзников и партнеров». В то же время она добавила, что «администрация США считает, что ухудшение американо-российских отношений не отвечает интересам ни одной из сторон». «Мы продолжаем искать пути сокращения напряженности между нашими двумя странами и, где возможно, взаимодействовать в тех сферах, которые служат нашим общим интересам,— продолжила госпожа Калан.— Надеемся, что спираль эскалации, в которой оказались наши отношения, дошла до конечной точки».

На просьбу «Ъ” прокомментировать шансы добиться через американский суд пересмотра решений в отношении российской дипсобственности замглавы МИД РФ Сергей Рябков вчера ответил: «Не мое дело оценивать эти шансы. Эта ситуация совершенно беспрецедентна. Она не имеет никаких аналогов и параллелей не то что в наших отношениях с США, но в системе международных отношений в целом. Коллеги в Вашингтоне переступили красную черту и ушли за грань допустимого и разумного. Своими действиями они пытаются создать реальность, которая совершенно неприемлема. Как к этой реальности отнесутся судебные органы США, это отдельный вопрос». По его словам, российским властям, «по сути, предстоит эксперимент на материале, который до сих пор просто не существовал». «Мы на 100% уверены в собственной правоте. Считаем, что действия властей США и тех, кто пытается нагнетать антироссийские настроения, работают на разрушение основ функционирования американской же правовой системы в том виде, в котором мы ее знаем,— заявил Сергей Рябков.— В любом случае мы продолжим работу над поручением, которое нам дал президент РФ, и пройдем этот путь до конца. Абсолютно убеждены в том, что наши доводы неубиваемы и основаны на четком понимании азов международного и частного права».

Елена Черненко, Андрей Райский; Анна Пушкарская, Санкт-Петербург

Сегодня «Российская газета» публикует два постановления пленума Верховного суда, которые юристы уже назвали прорывными. По сути у нас закрепляются элементы прецедентного права.

Документы разъясняют тонкости рассмотрения дел в апелляционных и кассационных инстанциях. В постановлении, касающемся кассационных судов, дано четкое указание: проверять выводы первой и апелляционной инстанции на предмет соответствия правовым позициям Верховного суда России. Если нижестоящие инстанции рассудили как-то по-своему, вынесенные решения надо отменить.

Тонкости работы судов эксперты «РГ» разбирают в рубрике «Юрконсультация»

Судебная практика должна быть единой по всей стране. Не может быть каких-то особенных — рязанских или уральских — трактовок закона. Мы должны понимать, что по типовому делу сюрпризов не будет, судьи решат, как положено, а не как им заблагорассудится.

Иногда на практике, действительно, возникают спорные вопросы и поначалу единого подхода нет. Например, в одном из регионов налоговая инспекция стала требовать с граждан так называемые налоги с покупок. Допустим, купил фермер дорогой автомобиль. А налоговая выставила счет: мол, мы не видели, как вы заработали эти деньги, но раз откуда-то они у вас появились, вы должны заплатить с них налог. Машина стоила миллион? Прекрасно, говорила налоговая, вы должны заплатить в казну 130 тысяч рублей. Все честно.

Некоторые суды соглашались с такой логикой, некоторые нет. Все ждали, когда первое такое дело дойдет до Верховного суда России.

Судебная практика должна быть единой по всей стране. Не может быть каких-то особенных — рязанских или уральских — трактовок закона

Высокая инстанция четко сказала: нет, такой налог незаконен. Права граждан были защищены отныне и впредь. Как только Верховный суд высказался и отменил «налог с покупки» по конкретному делу, все остальные подобные дела решились сами собой. Где налоговая сняла сама претензии, где суды отклонили ее требования. Само же прецедентное решение было включено в обзор судебной практики Верховного суда России. Если у кого-то возникнут проблемы, можно будет сослаться на этот документ. Но проблемы не возникнут, налоговая инспеция действуют законопослушно: раз нельзя, так не делается. Именно так все и работает. Однако, как рассказывает адвокат Вячеслав Голенев, на практике иногда суды делают вид, что не замечают правовых позиций высокой инстанции.

Поэтому принятые постановления он назвал существенным шагом вперед. Публикуемые в сегодняшнем номере «РГ» постановления пленума дают разъяснения арбитражным судам. Однако, по мнению экспертов, аналогичные подходы могут и должны быть закреплены в отношении кассационных судов общей юрисдикции — как по делам, рассматриваемым по ГПК, так и рассматриваемым по Кодексу административного судопроизводства.

«Кассационная практика арбитражных кассационных судов нарабатывалась почти 30 лет, — говорит Вячеслав Голенев. — Нормы ГПК и Кодекса административного судопроизводства по «новой кассации» во многом заимствованы из положений АПК РФ об арбитражном кассационном судопроизводстве».

Так что суды общей юрисдикции тоже не вправе игнорировать правовые позиции Верховного суда страны.

«Поэтому обоснованным является распространение положительного опыта арбитражных кассационных судов и в кассационных судах общей юрисдикции, — говорит адвокат Вячеслав Голенев. — Но крайне важно, что принятые постановления сейчас позволят усовершенствовать практику именно в арбитражных судах».

Он привел пример из своей практики. Бывает, крупная компания искусственно дробится на несколько мелких организаций, чтобы каждая из них платила налог по упрощенной системе. В принципе это нарушение, так как является типичной схемой ухода от налогов. Когда налоговая инспекция ловит предпринимателей на этом, то предъявляет обоснованные претензии. Но возникает вопрос, по какой формуле рассчитывать НДС в данном случае. Есть два варианта, в одном случае выходит больше, в другом — меньше.

По словам адвоката, Верховный суд России не раз высказывал позицию, что в таких делах применяться должна гуманная формула. Но некоторые арбитражные суды продолжают выносить решения, противоречащие правовым подходам высокой инстанции. Теперь же они будут обязаны принять во внимание обзор судебной практики Верховного суда России и определения по конкретным делам. И объяснить, почему они не подходят в данном случае, если, по мнению суда, случай совершенно иной.

В свою очередь адвокат Алексей Сикайло обратил внимание, что оба постановления интересны в первую очередь в части уточнения такой категории жалобщиков, как «иные лица, о правах и обязанностях которых принят оспариваемый судебный акт». Проще говоря, тех, кто не участвовал в ходе разбирательства дела в первой инстанции, не являлся стороной процесса, но все-таки не может оставаться в стороне. «Предлагается толковать эту категорию лиц достаточно широко», — подчеркивает адвокат.

А как у них

Прецедентное право берет свое начало в Британии и лежит в основе судебных систем многих бывших колоний британской империи. В США во время судебных процессов разворачиваются настоящие баталии между защитниками и обвинителями, каждая сторона приводит свои примеры того, как поступали во время рассмотрения схожих дел. Дело в том, что еще в колониальный период судьи использовали английские сборники судебных отчетов, чтобы вынести вердикт по тому или иному спору, учитывая при этом и местные обычаи. Примечательно, что нижестоящие суды должны следовать решениям вышестоящих (вплоть до Верховного), однако могут и не руководствоваться ранее вынесенным вердиктом, создав новый прецедент. Сложность системы заключается еще в том, что в каждом американском штате действует своя правовая система со своими прецедентами.

Во Франции на практике все более значимую роль играют прецеденты, и этому есть вполне логичное объяснение. Дело в том, что при толковании законов то и дело возникают пробелы, а обязанность заполнять их на основе имеющихся прецедентов закреплена за Кассационным судом, что обозначено в статье 4 Гражданского кодекса Франции. Причем решения по этим вопросам публикуются в особых сборниках, что позволяет судьям знакомиться с новыми прецедентами, и применять их в схожих случаях. Более того, судебные прецеденты широко используются в административной юстиции, где высшей судебной инстанцией является Государственный совет. Именно отталкиваясь от прецедентов, он выносит многие свои вердикты. Тем не менее строгой обязанности нижестоящих судебных инстанций равняться на прецедентные решения вышестоящих во Франции нет.

Судебные решения Верховного Кассационного суда Италии являются обязательными лишь для каждого отдельного представленного случая, но при этом не всегда являются прецедентом в отношении других будущих случаев. Тем не менее судебное решение, пройдя кассационную фазу, может восприниматься другими судами в качестве прецедента. «При подготовке к любому процессу мы в обязательном порядке изучаем прецедентные вердикты, вынесенные кассационной инстанцией. Тем не менее решение остается за конкретным судом первой инстанции или апелляционным судом, который может принять к сведению вердикт Кассационного суда», — рассказала «РГ» магистр международного и европейского права, юрист-международник «Адвокатского бюро Грассо» Наталия Грассо.

Подготовила Нива Миракян (Рим), Вячеслав Прокофьев (Париж), Юрий Когалов