Принцип обеспечения конкуренции
Обеспечение конкуренции как принцип российской контрактной системы
Определение в законодательстве мер, направленных на обеспечение конкуренции при выборе заказчиком поставщиков, способствует формированию конкурентного рынка, стимулирует предложение на качественные товары, работы и услуги, позволяет государственным заказчикам получать качественную продукцию и оказывает прямое влияние на исполнение поставщиком обязательств по государственному контракту.
Конкуренция выступает важнейшим инструментом развития государственного рынка товаров, работ, услуг, повышая эффективность государственных закупок и способствуя формированию обоюдовыгодных, умеренных цен <1>.
———————————
<1> Кузнецова И.В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М., 2010. С. 48.
Именно поэтому стоит поддержать высказанное в российской доктрине мнение о том, что государственная контрактная система может рассматриваться в качестве юридической, организационной и экономической основы обеспечения конкурентной среды в процессе развития отношений между государством (покупателем) и участниками рынка (продавцами) <2>.
———————————
<2> Галанов В.А., Гришина О.А., Шибаев С.Р. Государственные закупки и конкуренция. М., 2010. С. 238.
В ранее действовавшем Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) законодатель рассматривал развитие добросовестной конкуренции как одну из целей Закона (ст. 1).
Иной концептуальный подход содержится в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), в котором обеспечение конкуренции относится к принципам контрактной системы (ст. 8), а не к целям соответствующего законодательства РФ. К последним ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ относит повышение эффективности, результативности закупок, обеспечение гласности и прозрачности, а также предотвращение коррупции и иных злоупотреблений. За исключением результативности закупок, законодатель заимствовал все цели из Закона N 94-ФЗ.
Отдельно законодатель обозначает цели осуществления самих закупок: реализация государственных программ, исполнение международных обязательств и обеспечение функций и полномочий государственных органов (ст. 13 Закона N 44-ФЗ). Часть 1 ст. 18 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчиков обосновывать планируемую закупку тремя этими целями, но при этом приходится констатировать, что ни одна из них не может быть целью закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями.
Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, из буквального толкования ст. 8 Закона N 44-ФЗ трудно выделить определение не только конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей — другого основного, но не раскрытого в Законе начала законодательства: принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.
Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции служит запрет на совершение участниками контрактной системы любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ч. 2 ст. 8).
Показательно, что этот запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.
Сформулированный в Законе N 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствован законодателем из ч. ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ). Вместе с тем в ст. 17 Закона N 135-ФЗ в отличие от ст. 8 Закона N 44-ФЗ содержатся еще и составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе N 135-ФЗ.
Представляется важной проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, а также вопрос о содержании понятия «конкуренция», используемого в обеих названных отраслях.
Сравнительный анализ целей Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, а также содержащегося в них понятия конкуренции позволяет утверждать, что при использовании данного термина в Законе N 135-ФЗ основной акцент делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на последствиях этих действий в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Толкование ст. 8 Закона N 44-ФЗ, напротив, свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок, только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т.е. действий участников в процессе осуществления закупок.
Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К.А. Писенко, который при рассмотрении определения понятия «конкуренция», данного антимонопольным Законом, справедливо ссылается на мнение К.Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества, а именно ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок <3>.
———————————
<3> Писенко К.А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации. М., 2010. С. 40.
Различием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах («необоснованное ограничение числа участников закупок» в терминах Закона N 44-ФЗ), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ), и других нарушениях, перечень которых в антимонопольном Законе является закрытым.
На наш взгляд, подход законодателя к определению ограничения конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ только через один частный случай (незаконное ограничение числа участников закупок), в то время как в антимонопольном Законе указано несколько составов нарушений требований к торгам, вряд ли может быть поддержан.
Именно поэтому нам представляется необоснованным не только дублирование в Законе N 44-ФЗ общих норм Закона N 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что мы в данном контексте не отрицаем наличия тесной связи между антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе.
Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона N 44-ФЗ и норм Закона N 135-ФЗ является не просто восприятие первым положений второго в части антимонопольных требований к торгам, но и последующая детализация отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.
Задача развития конкуренции в федеральной контрактной системе США
Базовым нормативным правовым актом, регулирующим отношения по планированию, размещению, исполнению и администрированию исполнения обязательств по федеральным государственным контрактам (далее — контракты) в США являются Федеральные правила приобретения товаров и оказания услуг, вступившие в силу 01.10.1984 и действующие по настоящее время (далее — Правила).
В соответствии с Правилами целью федеральной контрактной системы (далее — ФКС США) в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков является своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1.102-2 Правил) <4>.
———————————
<4> Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations. URL: http://ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?tpl=/ecfrbrowse/Title48/48tab_02.tpl (дата обращения 28.04.2014).
Для достижения поставленной цели американский законодатель предусматривает необходимость решения следующих задач: 1) максимальное использование коммерческой продукции и услуг; 2) развитие конкуренции; 3) привлечение участников размещения государственного заказа, имеющих успешный опыт исполнения обязательств по контрактам, или лиц, исполняющих обязательства по контракту лучше, чем этим контрактом предусмотрено; 4) сокращение административных издержек; 5) ведение дел на основе честности, справедливости и открытости; 6) достижение целей государственной политики (§ 1.102-2).
Правовые гарантии реализации задачи развития конкуренции закреплены в главе 6 Правил, которые ориентированы в том числе на обеспечение полной и открытой конкуренции в процессе размещения государственного заказа (§ 6.000). При этом действие норм, направленных на обеспечение конкуренции, не распространяется на контракты стоимостью 150 тыс. долл. и менее, для которых используются упрощенные способы размещения государственного заказа <5>.
———————————
<5> К упрощенным способам в федеральном контрактном праве США относятся рамочный договор, платежные карты и задание (заказ). Использование указанных способов позволяет государственному заказчику существенно сокращать издержки по времени, вызванные необходимостью каждый раз при возникновении потребностей в товарах или услугах проводить конкурсные торги по закупкам небольшой стоимости.
Свод федерального регулирования США допускает ограничение конкуренции в случаях, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется.
Если контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в нем должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6.301).
Не могут являться обоснованием проведения отбора поставщиков без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия и проблемы, связанные с финансированием (§ 6.301).
Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер <6> не представил письменного обоснования, не удостоверил его правильность и полноту и не получил одобрение вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6.303) <7>.
———————————
<6> Специальное должностное лицо в организации государственного заказчика, уполномоченное на заключение и администрирование исполнения обязательств по контракту.
<7> Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.
Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень сведений. К таким сведениям относятся описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость; ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия; описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа; содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось; заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6.303-2).
Кроме того, американский законодатель поставил в прямую зависимость от цены контракта уровень должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн. долл. — одобрение юрисконсульта; для контрактов от 12,5 млн. долл. до 62,5 млн. долл. (или до 85,5 млн. в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны) — руководителя процедуры размещения государственного заказа; свыше 62,5 млн. долл. (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны — свыше 85,5 млн.) — старшего исполнительного директора государственного заказчика (§ 6.304).
Как отмечает К.М. Мэнюэль, письменное обоснование необходимости отказа от обеспечения конкуренции должно предшествовать заключению контракта, но может быть получено заказчиком и после его заключения по причинам срочной необходимости. Однако даже в этом случае заказчик обязан документально подтвердить существование такой необходимости до заключения контракта <8>.
———————————
<8> Manuel K.M. Competition in Federal Contracting: An Overview of the Legal Requirements // Congressional Research Service. 2013. P. 13 — 14.
Соблюдение принципа конкуренции не требуется, когда (1) поставку товаров или оказание услуг может осуществить только единственный поставщик (исполнитель) или, если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, ограниченное число поставщиков (исполнителей); (2) ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6.302-1).
Участник размещения государственного заказа может считаться единственным поставщиком или исполнителем в том случае, если он подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6.302-1).
Обеспечение конкуренции также не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками такой возможности.
Так, срок контрактов, заключенных без конкурентного отбора, не может превышать по общему правилу одного года. В этот срок должно включаться время, необходимое для (1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; (2) заключения государственным заказчиком нового контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6.302-2).
К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6.302-3); 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6.302-3); 3) необходимость начала и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6.302-3); 4) развитие возможностей образовательных и иных некоммерческих институтов <9> (§ 6.302-3); 5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающего обеспечение конкуренции (§ 6.302-4); 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее чем за 30 дней до заключения контракта (§ 6.302-7).
———————————
<9> Под некоммерческими институтами в федеральном контрактном праве США традиционно понимаются университеты, государственные научные центры, лаборатории, выступающие поставщиками в сферах высоких технологий, программ НИОКР.
Несмотря на ряд положений, сформулированных в Правилах достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), анализ главы 6 Правил в целом позволяет утверждать, что американскому законодателю удалось обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для поставщика.
Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль за действиями контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур.
Однако было бы преувеличением сказать, что принятые в США Правила, направленные на развитие конкуренции, являются идеальной моделью.
Так, Д.Е. Бранк, анализируя практику применения антимонопольных Правил ФКС США в части развития конкуренции, выделяет ряд существенных проблем, не решенных на практике.
Длительность и дороговизна процедур проверки контрактным офицером возможных антиконкурентных действий поставщиков при необходимости экономии времени на практике часто приводит к фактическому отказу контрактных офицеров от применения антимонопольных Правил <10>.
———————————
<10> Brunk D.E. Government Procurement: «FAR» from a Competitive Process // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation And Knowledge-Sharing. Florida, 2007. P. 162.
Высокие барьеры для доступа на некоторые рынки (например, производство спутников, воздушной техники и т.п.) новых участников позволяют лидерам рынка (производителям) и государственным подрядчикам стабильно поддерживать цены на свою продукцию, не опасаясь снижения цен в результате конкуренции с новыми участниками <11>.
———————————
<11> Ibid. P. 163.
Другой проблемой при проведении антиконкурентных расследований является опора на показания сотрудников: как служащих организации государственного заказчика, так и работников организации поставщика, зависимых от своих работодателей и боящихся увольнения <12>.
———————————
<12> Ibid. P. 166.
Американская доктрина о конкуренции в государственных закупках
В отсутствие закрепления принципов ФКС в федеральном законодательстве США в американской юридической доктрине развитие конкуренции рассматривается в качестве цели, а также принципа ФКС с разным объемом их содержания <13>.
———————————
<13> См., напр.: Schooner S.L. Desiderata: Objectives For A System Of Government Contract Law // Pub. Proc. L. Rev. 2002. N 11. P. 103.
Так, проф. С.Л. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта <14>.
———————————
<14> Ibid.
О. Декел видит развитие конкуренции в обеспечении равного доступа поставщиков к конкурентной борьбе за контракты и приводит в обоснование своей позиции решение Десятого федерального апелляционного суда США 1940 г., в котором суд указал, что цель нормативных актов в сфере государственных закупок заключается в предоставлении каждому лицу равных возможностей в конкурентной борьбе за государственные контракты; предотвращении несправедливого фаворитизма, сговора либо мошенничества при определении поставщиков и, таким образом, обеспечении преимуществ для правительства США, вытекающих из развития конкуренции <15>.
———————————
<15> Dekel O. The Legal Theory Of Competitive Bidding For Government Contracts // Pub. Cont. L. J. 2008. N 37. P. 240.
Другой позиции придерживаются К.В. Таи и Е.С. Савас, полагающие, что максимальное развитие конкуренции следует рассматривать в качестве одной из целей, а не принципов прокьюремента <16>.
———————————
<16> Thai K.V. Public Procurement Re-examined // Pub. Proc. J. 2001. N 1. P. 27; Savas E.S. Competition and Choise in New York City Social Services // Pub. Administration Rev. 2002. N 1. P. 122.
Рассматривая проблему развития конкуренции, К.В. Таи обоснованно считает, что условия рынка определяют достижение цели максимального развития конкуренции в государственных закупках, а именно возможность и своевременность обеспечения нужд государственных заказчиков, качество и стоимость закупаемой продукции <17>.
———————————
<17> Ibid. P. 33.
В этой связи важно подчеркнуть, что рынок, находящийся в состоянии совершенной конкуренции, должен удовлетворять двум критериям: 1) продаваемые товары должны быть идентичными; 2) продавцов и покупателей должно быть так много, чтобы ни один покупатель либо продавец не мог повлиять на рыночную цену <18>.
———————————
<18> См.: Мэнкью Н.Г. Принципы Экономикс. СПб., 2012. С. 79.
Очевидно, что далеко не всегда рынок продукции, закупаемой государством, находится в состоянии совершенной или, по крайней мере, приближенной к модели совершенной конкуренции. Примерами таких рынков могут служить рынок систем вооружения, где в большинстве случаев заказчиком выступает только государство <19>; небольшие по объему сельские рынки, привлекающие, как правило, небольшое количество поставщиков <20>.
———————————
<19> См.: Thai K.V. Op. cit. P. 33 — 34.
<20> См.: Johnston M.J., Girth M.A. Outsourcing Local Government Services: Holding Contractors Accountable in Noncompetitive Contract Markets. URL.: http://www.ssrn.com/abstract=1900945 (дата обращения: 28.04.2014).
Выводы
Сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи ФКС США и как принципа контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском Законе.
В связи с этим следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме ее закрепления, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона N 44-ФЗ.
Сравнение предусмотренных в Законе N 44-ФЗ целей с целью и задачами ФКС США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение цели и задач, направленных на ее выполнение.
Если исходить из того, что одной из целей законодательства РФ о контрактной системе является, например, борьба с коррупцией, то, несмотря на всю ее актуальность и необходимость совершенствования антикоррупционных механизмов, остается неясным вопрос, в чем тогда заключается цель уголовного законодательства и системы правоохранительных органов.
Такой вывод представляется справедливым и в отношении других целей, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, их множественность означает отсутствие главной цели законодательства о государственном заказе в любом государстве — своевременного получения государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг.
В качестве одной из задач, направленных на достижение этой цели, можно рассматривать развитие конкуренции. Вряд ли целесообразно закреплять в рамках закона обеспечение конкуренции как принцип (равно как и другие принципы контрактной системы), поскольку такой принцип носит крайне абстрактный характер, а гарантии его реализации закреплены в разных нормативных правовых актах.
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
проблемы частного права
м. в. Шмелева, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Саратовской государственной юридической академии*
принцип конкуренции в государственных закупках
Данная статья посвящена рассмотрению одного из важнейших принципов системы государственных закупок — конкуренции в государственных закупках. В статье раскрывается значение указанного принципа для российской системы закупок, анализируются основные юридические механизмы, обеспечивающие реализацию принципа конкуренции на практике. В результате проведенного исследования автор приходит к выводу, что в настоящее время принцип конкуренции носит лишь декларативный характер. Реальной конкуренции среди участников государственных закупок практически нет, поскольку более половины всех контрактов заключаются в отсутствие конкуренции.
Ключевые слова: государственные закупки, контрактная система, принципы контрактной системы, законодательство в сфере закупок, конкуренция, субъекты контрактных отношений.
Рассматриваемый принцип можно назвать конкурентным или конкурсным принципом института государственных закупок, поскольку он направлен на развитие конкурентной среды в сфере закупок и предполагает, что выбор исполнителя (подрядчика, поставщика) по контракту осуществляется в условиях ценовой и неценовой конкуренции.
Принцип нашел свое закрепление в ст. 8 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок то-
* civil2012@mail.ru
варов, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 31 декабря 2017 г.) (далее — закон о контрактной системе)1, которая предусматривает, что контрактная система в сфере государственных закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное в участии в закупочных процедурах лицо имеет возможность в соответствии с законодательством о закупках стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Законом запрещается совершение специализированными организациями, заказчиками, их должностными лицами, закупочными комиссиями, членами таких комиссий, участниками закупок каких-либо действий, которые противоречат требованиям закона и могут привести к ограничению конкуренции при проведении закупочных процедур.
В Федеральном законе от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» 2 (в ред. от 31 декабря 2017 г.) указанный принцип сформулирован как принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Безусловно, конкуренция на торгах обеспечивается на основе того, что контракт присуждается участнику, требующему за свои услуги, работы или товар наименьшую цену (при закупке простых товаров, работ и услуг) или предлагающему лучшие условия исполнения контракта (в этом случае цена учитывается наравне с такими параметрами, как качество товара (работы, услуги), их техническое совершенство, прорыв в технологии).
Принцип конкурентности определяет, каким образом стороны могут реализовать свои правомочия, отстоять свою правоту. А так как состязаться могут только равноправные противники, то закон уравнивает участников закупок, ставит их в равные правовые условия. Таким образом, принцип конкурентности тесно связан с принципом равноправности участников закупки.
Интересной представляется точка зрения П. С. Тарабаева, который также подчеркивает, что «победу на торгах или запросе котировок можно определить как результат юридически значимого добросовестного поведения участника, связанный с предложением определенных условий исполнения будущего государственного или муниципального контракта, неизбежность наступления которого отсутствует»3.
1 Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652; 2018. № 1 (ч. 1). Ст. 90.
2 Там же. 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4571; 2018. № 1 (ч. 1). Ст. 54.
3 См.: Тарабаев П. С. Актуальные вопросы частноправового регулирования в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд. Екатеринбург, 2011. С. 95.
Реализация принципа обеспечивается следующими условиями: путем установления в законе четкого порядка проведения каждого этапа закупки. Котировочная комиссия согласно ч. 1 ст. 78 закона о контрактной системе вскрывает конверты с заявками на участие в закупке и открывает доступ к поданным в форме электронных документов предложениям участников закупок во время и в месте, которые указаны в извещении о проведении закупки. Вскрытие поступивших конвертов с предложениями участников и открытие доступа к поданным в форме электронных документов предложениям, а также их рассмотрение и оценка осуществляются в один день; путем использования конкурентных способов закупок; путем установления ограниченного перечня критериев оценки заявок на участие в закупке.
Критерии оценки поступивших для участия в закупочной процедуре заявок и окончательных предложений определены законодателем ст. 32 закона о контрактной системе. К ним относят: цена контракта; качественные и экологические составляющие товара, его функциональные или потребительские свойства; качественные и экологические характеристики закупаемых заказчиков услуг и работ; расходы, понесенные заказчиком на планируемую эксплуатацию закупаемого товара; расходы, понесенные заказчиком на возможное техническое обслуживание и ремонт объекта закупки; квалификация участников закупки, включая наличие у них на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, финансовых ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, специалистов определенного уровня квалификации и деловой репутации.
При этом использование других критериев или их величин значимости, согласно ч. 9 ст. 32 закона о контрактной системе, не допускается, за исключением случаев проведения закупки в форме запроса предложений;
установления императивного порядка оценки заявок на участие в закупке. Порядок оценки предложений и заявок на участие в закупочных процедурах, а также предельные величины значимости каждого критерия утвержден Постановлением Правительства РФ4, согласно которому оценка предложений и заявок производится с использованием не менее двух критериев оценки заявок,
4 Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 14 ноября 2016 г.) // Собрание законодательства РФ. 2013. № 49 (ч. 7). Ст. 6428; 2016. № 47. Ст. 6661.
одним из которых является критерий «цена контракта» («цена контракта за единицу товара, работы, услуги»), значимость которого не может быть менее 20%, а при закупке работ по капитальному ремонту, реконструкции особо опасных и технически сложных объектов не менее 80%. При этом в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт жизненного цикла, т. е. предусматривающий закупку товара (выполнение работы), ремонт, последующее обслуживание (эксплуатацию) в течение срока службы, утилизацию (при необходимости) поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта, то и критерий оценки «стоимость жизненного цикла»; документального оформления всех этапов закупочных процедур. Так, по результатам любого этапа закупочной процедуры должен быть составлен протокол (ч. 11 ст. 31, ч. 4 ст. 37, ч. 6 ст. 44, ч. 6 ст. 52, ч. 4 ст. 53 закона о контрактной системе). Исключением из принципа документального оформления всех этапов закупочных процедур могут считаться закупочные процедуры, организуемые для обеспечения безопасности государства и нужд обороны страны. Так, согласно ч. 3 Порядка закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд5, закупки продукции для обеспечения федеральных нужд осуществляются у организаций-поставщиков путем проведения конкурсных отборов в форме открытых и (или) закрытых торгов, аукционов, конкурсов, при проведении которых не составляются и не размещаются протоколы в ЕИС;
путем обеспечения открытого доступа к закупочным процедурам всем заинтересованным лицам;
путем сокращения числа неценовых критериев отбора победителей закупки, в частности путем использования процедуры электронного аукциона.
Такой подход законодателя можно считать оправданным только отчасти, если осуществляется небольшая закупка несложного товара. Однако если закупка предполагает закупку более сложного оборудования или выполнение сложного рода работ, которые требуют определенной квалификации работников, юридические лица соответствующего уровня, обладающие необходимым оборудованием и
5 См.: Постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 «О реализации Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (вместе с «Порядком разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация», «Порядком закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд», «Порядком подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд») (в ред. от 25 апреля 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 28. Ст. 2669; 2012. № 19. Ст. 2419.
специалистами, не могут выдержать конкуренции с фирмами однодневками. В результате при проведении закупки, единственным критерием оценки которой выступает цена, контракт присуждается организации без опыта работы и без необходимой квалификации, а также ресурсов, требуемых для исполнения условий контракта.
По правильному замечанию С. Дашкова, «борясь за повышение конкурентности в контрактной системе, нельзя забывать об одном важном обстоятельстве: для эффективности закупки важны не только количественная конкуренция, но и ее качество. Это тем более важно, когда мы стремимся построить современную систему снабжения, где классические «тендерные» процедуры должны разумно сочетаться с устойчивыми хозяйственными связями с поставщиками, обеспечивающими надежные и выгодные поставки. Иначе нельзя»6.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
Благодаря реализации принципа обеспечиваются следующие показатели:
достижение оптимального результата закупки; создание условий свободной конкуренции, когда участники закупки борются между собой за получение государственного (муниципального) заказа;
добросовестность участников закупок и предотвращение подачи ценовых предложений выше преобладающей рыночной цены. Если же говорить о сравнительной статистике, то она свидетельствует о том, что большая часть контрактов заключается с ограниченным количеством поставщиков и с использованием неконкурентных способов закупки. Так, в 2016 г. с использованием таких конкурентных способов закупки, как конкурс и аукцион, было заключено только чуть больше половины контрактов (59,7%), из которых более половины были признаны несостоявшимися, т. е. фактически были заключены без конкуренции. С единственным поставщиком было заключено более 28,5% контрактов.
Процент несостоявшихся закупочных процедур также с очевидностью свидетельствует о низком уровне конкуренции в сфере государственных закупок. Так, по итогам 2016 г. несостоявшимися закупками было признано более 564,8 тыс. закупок общим объемом более 1,2 трлн руб. Около 49% от общего объема несостоявшихся закупочных процедур приходится на долю процедур, которые признаны несостоявшимися по причине подачи или допуска одной заявки.
Существенную долю в общее количество несостоявшихся закупочных процедур внесли электронные аукционы, 52,2% которых признаны несостоявшимися. Причина, по которой электронные
6 Госзакупки. Какой должна быть контрактная система? Доклад / Под. рук. О. В. Анчишкиной. М., 2017. С. 21-22.
аукционы признавались несостоявшимися, является несоответствие вторых частей поданных участниками заявок, что в той или иной степени может говорить о «затачивании» требований закупочной документации под конкретного поставщика и о сговоре на торгах. Также следует отметить, что количество несостоявшихся закупочных процедур в 2,2 раза превышает аналогичный показатель 2015 г.7
Таким образом, в общетеоретическом плане действующее законодательство позволяет открыто закупать товары (работы, услуги) без конкуренции и признает большинство таких процедур конкурентными: в ситуациях, когда на конкурс была подана одна заявка на участие, конкурс был признан не состоявшимся, или когда заказчик отклонил все поданные заявки, кроме одной, — такие закупки рассматриваются как конкурентные. При этом конкуренция — это не название способа определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а соревнование между собой за право заключить контракт хотя бы двух участников закупки.
С учетом изложенного можно говорить о том, что в настоящее время принцип конкуренции носит лишь декларативный характер, а действующие нормы в этой области создают лишь видимость правового регулирования. Реальной конкуренции среди участников государственных закупок практически нет, поскольку более половины всех контрактов заключаются в отсутствие конкуренции.
список литературы
1. Госзакупки. Какой должна быть контрактная система? Доклад / Под. рук. О. В. Анчишкиной М., 2017.
2. Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за 2016 год (электронный ресурс): URL: http://www.zakupki.gov.ru/epz/main/ public/news/news_preview.htmI?newsId=18073
3. Тарабаев П. С. Актуальные вопросы частноправового регулирования в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд. Екатеринбург, 2011.
7 Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за 2016 год (электронный ресурс): URL: http://www.zakupki.gov.ru/epz/main/public/news/news_preview.htmI?newsId=18073
Правовое регулирование
Любая закупочная процедура должна быть проведена в соответствии с принципами свободной конкуренции, для этого и существует антимонопольная политика в сфере закупок.
Иными словами, заказчик должен обеспечить соперничество между участниками торгов на равных условиях.
На законодательном уровне этот момент регулирует 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок» и 135-ФЗ «О защите конкуренции», где прописано применение антимонопольного законодательства в сфере закупок.
Попытки организатора торгов ограничить равноправие участников считаются серьезным правонарушением.
Статья 8 Федерального закона № 44 посвящена вопросам сохранения конкуренции. Но стоить отметить, что принципы обеспечения, закрепленные в ней, носят скорее рамочный характер.
Если говорить о закупочной деятельности, то нарушение конкуренции по 44-ФЗ характеризуется наличием следующих факторов:
- совокупность действий, указывающих на наличие договоренности между организатором и поставщиком;
- картельные сговоры;
- любые соглашения, противоречащие принципам соблюдения равноправия между участниками торгов;
- прямое или косвенное вмешательство в экономическую деятельность.
Все перечисленные действия могут повлиять на конечный результат закупочной процедуры.
Признаки ограничения
Ограничение конкурентных прав участников четко прописывается в п.17 ст. 4 135-ФЗ:
- отказ потенциального поставщика закупочной процедуры от личного участия;
- выявленные согласованные мероприятия со стороны нескольких поставщиков, участвующих в тендере;
- выявленные факты, подтверждающие намерения заказчика повлиять на ход закупки;
- получение несанкционированного доступа к конфиденциальной информации;
- заключение соглашения с целью создания преимущественных условий для определенного участника;
- нарушения в порядке проведения отбора победителей;
- отказ в заявке на участие без наличия объективных причин;
- установление заказчиком требований, которые заведомо невыполнимы;
- составление закупочной документации с учетом предпочтений конкретного поставщика;
- допуск к закупочной процедуре лиц, которые связаны с заказчиком в той или иной степени (конфликт интересов);
- выставление незаконных требований к участникам тендера;
- объединение в одном лоте несвязанных между собой товаров (работ, услуг).
Принципы обеспечения
Равенство в сфере закупок должно быть основано на соблюдении принципов добросовестной конкуренции. При этом любые действия со стороны заказчика не могут быть направлены на ограничение числа участников необоснованными способами.
Поставщикам должны быть предоставлены равные условия для участия в торгах.
Чтобы обеспечить принципы добросовестной конкуренции, заказчику стоит принять перечень мер по обеспечению антимонопольных требований к торгам:
- прописать конкретные и обоснованные требования к объекту закупочной процедуры;
- включить в документацию информацию о том, что к участию в тендере допускаются товары (услуги) от разных производителей;
- составлять итоговый протокол с учетом данных о том, что в закупке принимали участие несколько потенциальных поставщиков.
Ответственность
Заказчики, которые были замечены в нарушении принципов конкуренции, могут быть привлечены к ответственности. При чем сам 44-ФЗ не предусматривает меры наказания, но он содержит ссылки на соответствующие статьи Кодексов.
За нарушение принципов свободной конкуренции организатор закупки может быть привлечен к административной или уголовной ответственности.
1. В первом случае наказание предусмотрено ст.14.9 КоАП, при этом штраф за подобные ограничения составит от 15 000 до 50 000 рублей. Он выписывается на имя должностного лица, допустившего нарушение, а при повторных случаях виновному грозит дисквалификация до 3 лет.
2. Если в ходе проведения закупки были выявлены признаки сговора или противоправные действия причинили ущерб свыше 10 млн рублей, участники могут быть привлечены к уголовной ответственности. Применяемые меры устанавливаются ст. 178 УК РФ. К ним относят:
- наложение штрафа до 500 000 рублей;
- привлечение к принудительным работам на срок до 3 лет с дисквалификацией до года;
- ограничение свободы сроком до 3 лет и дисквалификация на 1 год.
Если в результате неправомерных действий был установлен ущерб государству в размере более 30 млн рублей, нарушителю грозит лишение свободы на срок до 6 лет с одновременным наложением штрафа до 1 млн рублей.
Жалоба
Если в ходе проведения закупочной процедуры были замечены нарушения в части ограничения равенства прав, участнику имеет смысл обратиться в ФАС или судебные органы:
- Жалоба на выявленные нарушения в закупочной документации должна поступить до окончания срока подачи заявок.
- В ситуациях, когда контракт уже подписан, участнику стоит обратиться непосредственно в суд.
Жалоба составляется в свободной форме и может быть передана как на бумаге, так и в электронном формате.
Но есть определенные реквизиты, которые стоит указать в обязательном порядке:
- полное наименование заказчика (ФИО, контактные данные, территориальное расположение);
- сведения о лице-составителе жалобы;
- информация о закупочной процедуре;